第五章 创业篇_第一节 善于保护知识产权

第五章

创业篇

第一节 善于保护知识产权

一、知识产权的概念和特征

知识产权是一种特殊的民事权利，它的客体是智力成果或知识产品，是一种无形的财产。知识产权客体的非物质性是知识产权的本质属性，也是知识产权与传统意义上的所有权的最根本的区别。知识产权具有以下基本特征：

（1）知识产权的专有性。法律赋予知识产权以专有或独占的性质，表现在该类权利为权利人所独占、垄断并受到保护，而且不允许有两个同一属性的知识产权并存。

（2）知识产权的地域性。知识产权在空间上的效力受到地域的限制，只限于本国境内。如果要得到他国的法律保护，必须按照该国法律规定登记注册，或依据国际知识产权保护制度，在缔约国发生域外效力。

（3）知识产权的时间性。知识产权在法律规定的期限内受到保护，不是没有时间限制的永恒权利，超过有效期限，权利自动消失，相关知识产品即成为整个社会的共同财富。

知识产权的上述特征是与其他民事权利相比较而言，并不意味着各类知识产权都具备以上全部特征。在本质上，只有客体的非物质属性才是知识产权的共同法律特征。

传统意义上的知识产权分为两类：一类是文学产权，亦称著作权；另一类是工业产权，主要是专利权和商标权。

二、著作权法

著作权亦称版权，是作者对其作品依法享有的专有权利。《中华人民共和国著作权法》于1990年9月7日通过后施行，2001年10月进行第一次修正，2010年2月进行第二次修正。

（一）著作权的主体

著作权主体，是指依法对文学、艺术和科学作品享有权利的著作权人，包括原始主体和继受主体两类。著作权主体可以是自然人，也可以是法人和其他组织。

著作权的原始主体是作者。作者是直接参与创作的人，作者创作的作品是智力成果，享有直接的著作权，直至作者死亡。作者生前权利可以依法转移给继承人。著作权的继受主体是除作者之外的其他著作权人。继受主体著作权可因继承、遗赠、遗赠抚养协议或因委托合同、转让而取得。

还有一些特殊作品的著作权不是由直接创作者享有，而由其他人成为著作权主体。包括以下方面：（1）演绎作品的权利主体。演绎作品指改变、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。演绎作品只要不侵犯原作权利，可享有独立的著作权。（2）合作作品的权利主体。合作作品指两人以上共同创作的作品。具有共同创作愿望、参加共同创作劳动的合作者，共同享有著作权。（3）编辑作品的权利主体。编辑作品指对若干单独的作品或材料进行选择、编辑而形成的作品。编辑作品由编辑人享有著作权，涉及著作权作品时，必须经原作者同意，并向其支付报酬。（4）影视作品的权利主体。影视作品指摄制在一定载体上，由一系列伴音或画面组成，借助装置播放的视听作品。影视作品的导演、编剧、摄影、词曲作者享有署名权，其他著作权利由作品的制作者享有。作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使著作权。（5）职务作品的权利主体。职务作品指公民完成单位工作任务所创作的作品。利用单位的物质技术条件创作的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利归法人或非法人单位享有。例外的情况依法律规定或约定。（6）受委托的作品。著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定。（7）著作权属于公民的。公民死亡后著作权可依法转移。

（二）著作权的客体

著作权的权利客体是作品。作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。主要包括：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品。

下列作品不受著作权法保护：（1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（2）时事新闻；（3）历法、通用数表、通用表格和公式。

（三）著作权的内容

著作权的内容指著作权人与其他任何人之间，基于作品所产生的权利和义务。主要包括下列人身权和财产权：（1）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（2）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（3）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（4）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（5）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（6）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（7）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的除外；（8）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（9）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（10）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的权利；（11）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播作品的权利；（12）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（13）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（14）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（15）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（16）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（17）应当由著作权人享有的其他权利。

（四）著作权的利用和限制

著作权的利用，主要有著作权的转让和许可使用。为促进全社会科学、文化、艺术的发展，著作权法对著作权除时间、地域的限制以外，还规定了“合理使用”“法定许可”“强制许可”的限制。

合理使用指在特定条件下，即作品已发表，使用目的限于个人学习、科研、慈善事业、公益需要，使用作品注明作者的情况下，法律允许他人自由使用作品而不必征得著作权人的同意，也不必支付报酬的制度。

法定许可使用指使用者利用他人作品时，可以不经著作权人许可，但应向其

支付报酬，并尊重其他权利的制度。目的是鼓励作品的广泛传播。

（五）著作权的保护

作者创作作品取得著作权和法律保护。侵犯著作权的行为应承担法律责任，受到法律的制裁。

1．著作权的保护期限

我国著作权保护的法定期限规定，著作人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权永久受到保护。公民的作品，著作财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的十二月三十一日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第五十年的十二月三十一日。法人或者非法人单位的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人单位享有的职务作品，著作财产权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的十二月三十一日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，法律不再保护。发表权与著作权中的财产权利保护期相同。

2．侵犯著作权的行为

侵犯著作权的行为指未经作者同意又没有法律依据，擅自利用作品或行使著作权人专有权利的行为。我国侵犯著作权的行为列举如下：（1）未经著作权人许可发表其作品的行为；（2）未经合作者许可，当作独创作品发表的行为；（3）没有参加创作，在他人作品上署名的行为；（4）歪曲、篡改他人作品的行为；（5）未经著作权人许可，以表演、展览、录像、改编、编辑、翻译等方式使用作品的行为；（6）使用他人作品，未按规定支付报酬的行为；（7）剽窃、抄袭他人作品的行为；（8）未经著作权人许可，以营利为目的复制发行其作品的行为；（9）制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为；（10）未经表演者许可，从现场直播其表演的行为和对其表演制作录音录像出版的行为；（11）出版他人享有专有出版权图书的行为；（12）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的制品的行为；（13）未经广播电台、电视台许可，转播、复制发行其制作的节目的行为；（14）其他侵犯他人著作权和与著作权有关权益的行为。

3．侵犯著作权的法律责任

我国规定侵犯著作权行为应承担三种责任。

（1）民事责任。侵犯著作权或者与著作权有关的权益的，应当承担下列民事责任：①停止侵害。要求侵权者停止正在实施的侵害他人著作权或者与著作权有关的权益的行为；②消除影响和赔礼道歉。适用于侵犯著作人身权的行为，由侵权者在公开刊物上刊登启示消除侵权行为给被侵权者带来的名誉损害和表示赔礼道歉；③赔偿损失。适用于侵犯著作财产权，并造成经济损失的侵权行为。

（2）行政责任。侵权者损害了公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。

（3）刑事责任。侵权行为构成犯罪的，依照《刑法》追究刑事责任。

三、专利法

专利是经国家专利主管机关依法审查，被认为符合专利条件的发明创造。专利权是专利权人对其获得专利的发明创造在一定期限内享有的专有权利。专利权的取得开始于专利申请人依照规定向专利局提出专利申请，采用“先申请原则”。发明专利需要经过专利局初步审查、公布申请、实质审查三个程序的审批。实用新型和外观设计专利申请，只进行初步审查。专利审批无驳回理由的，专利局做出授予专利权决定，发给相应证书。

（一）专利权的主体

专利权的主体是指有权享有专利法保护的单位或个人。各国专利法均有规定，自然人和法人可以申请专利并获得专利权。但在不同国家的法条中，对每种主体又有不同的资格条件及其相应的权利义务。我国《专利法》规定，发明人、设计人及其合法受让人有权获得非职务发明的专利权；单位有权获得职务发明的专利权，外国人也可在我国申请和获得专利权。

（二）专利权的客体

专利权的客体是发明创造，包括发明、实用新型、外观设计三种专利。授予发明或实用新型专利，应具备新颖性、创造性和实用性。外观设计专利应具备新颖性和美观性。

1．发明

发明是《专利法》的主要保护对象。根据《专利法》第二条规定，发明是指对产品、方法或者对其改进所提出的新的技术方案。一项发明要取得专利权，必须符合《专利法》所规定的条件，即：作为具体的技术方案，该发明应属于可以授予专利权的范围；必须具有新颖性、创造性和实用性；该发明不得违反法律和社会公共利益。

2．实用新型

实用新型俗称“小发明”，它是对产品的形状、构造或者其组合所提出的新的技术方案。它具有以下特征：（1）实用新型产品必须具有实用性，能够在工业上应用，其一旦付诸实施，能取得某种技术的、经济的或者社会的效果；（2）实用新型必须是针对具有一定的形状、构造或者其结合的产品，且仅限于具有立体造型、构造并能移动的固体产品。因此，无确定形状的产品如气态产品、液态产品以及粉末状、糊状、颗粒状的固态产品等应当排除在外。

3．外观设计

外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者它们的结合所做出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。外观设计具有以下特征：（1）承载外观设计的产品必须具有相对的独立性；（2）外观设计必须是与独立的具体的产品合为一体的新设计；（3）外观设计必须能够适于工业上应用；（4）外观设计必须富有美感；（5）外观设计可是立体的，也可是平面的。

另外，法律还规定了不授予专利权的对象。这些不适用《专利法》的对象包括：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质；（6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。另外，我国《专利法》第五条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

（三）专利权的内容

专利权的内容指专利权人的权利和义务。专利权人的权利有以下几点。

1．独占权（专有权）

专利权人对发明创造独占实施的权利。这种独占权（专有权）是专利权人取得一种独占的、排他的法律地位：只有专利权人有权实施取得专利权的发明创造；未经专利权人许可，任何单位或者个人都不得实施该发明创造。否则，就是侵权行为，就要承担由此引起的法律责任。

2．转让权

专利权的转让，是指专利权人将专利所有权转移给受让人的行为。通过转让，专利权的权利主体发生变更，原来的专利权人就丧失了对该专利的所有

权；受让人则取得该专利的所有权，成为新的专利权人。这种变更可以因权利人与受让人双方或者单方法律行为（例如买卖、赠与、继承等）而发生。例如，作为专利权人的公民死亡，会引起专利权人继承关系的发生；如果专利权人是法人或其他组织，一旦发生合并、改组或者解散，其所有或者持有的专利权也就依法移转于有权承受该权利的单位。

专利权与一般的财产权一样，原则上是可自由转让的。但依照我国《专利法》规定，全民所有制单位持有的专利权，其所有权人是国家，因此，全民所有制单位转让专利权的，必须报请上级机关批准。中国单位或者个人向外国人转让专利的，必须报经国务院有关主管部门批准。

必须指出，专利权转让与技术转让不同。前者转让的是专利所有权，转让后，原专利权人就不再享有专利权了；后者转让的是技术的使用权而不是技术的所有权。技术转让中的技术，包括工业产权（专利、商标等）的技术和没有工业产权的技术（主要是技术诀窍）两类。在转让前一类时，专利权人实际上是出售他的专利或者商标许可证；转让后一类时，专利权人实际上是出售他的技术诀窍的使用，即允许他人使用其技术诀窍。

3．许可实施权

许可实施权是指专利权人通过实施许可合同的方式，许可他人实施其专利并收取使用费的权利。《专利法》第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”

4．标明专利标记权

《专利法》第十七条规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”专利权人在专利产品或者其包装上标明专利标记，目的在于告知公众该产品已获得专利权，以防止侵权行为。所以，它是专利权派生的一种权利。如果发现仿制、假冒，即可以以此为证明，依照《专利法》第六十条的规定要求侵权人停止侵权行为，赔偿损失。

根据《专利法》的规定，专利权人不仅享有权利，还要履行法定的义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。专利权人的权利和义务是相对应的。我国现行《专利法》规定，专利权人必须履行的义务有两项。

一是正确实施专利发明创造的义务。《专利法》赋予专利权人以一定期限的专有权，即专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、进口依该方法直接获得的产品的行为。其目的在于鼓励发明创造、保障发明创造投资者的合法权益；同样也是为了使发明创造的信息公诸于世，从而促进发明创造成果的推广应用，推动科学技术进步和经济发展。从这一宗旨出发，多数国家的专利法在赋予专利权人独占权的同时，为了保证社会公共利益和科技进步，防止专利权的滥用，都规定了专利实施强制许可。依照我国《专利法》的规定，强制许可有三种，即针对滥用专利权的强制许可、国家出现紧急状态时或者为了公共利益的强制许可以及依存专利的强制许可。

二是缴纳专利年费的义务。专利年费，亦称专利维持费，是指专利权人为维护专利权的效力，按《专利法》及《专利法实施细则》的规定，逐年向专利局交纳的费用。专利年费的缴纳：授予专利权当年已缴纳申请维持费的，不再缴纳当年的年费。自第2年起以后的年费，应当在前1年度期满前1个月内预缴。专利权人未按时或未足额缴纳年费的，国家专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月（宽限期）内缴纳，同时缴纳滞纳金；期满仍未缴纳的，自应当缴纳年费期满之日起，专利权终止。

（四）专利权的期限

专利权与普通财产权不同，普通财产权只要其客体不消失，就可以永远存在，法律上无需规定期限；专利权是一种无形财产权，客体是无形的发明创造、抽象的技术构思，专利权人无法占有。但是，专利权是专利权人实施发明创造的独占权，或者说是禁止第三人未经许可利用其发明创造的专利权。所以，各国专利法对专利权都规定一定期限。否则，如果放任这种独占权长期存在下去，将会阻碍技术进步和经济发展。因此，从理论上和产业政策上讲，专利权的期限的规定，既不能太短，也不宜太长。太短不利于鼓励发明创造的积极性；太长则会阻碍科学技术的发展，于国家和公众无益。应从鼓励发明创造、促进产业发展的宗旨出发，做出适当的规定。

我国《专利法》第四十二条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”

四、商标法

商标是生产经营者在商品或服务上使用的标志。商标权是商标注册人依法对其商标享有的专有使用权。商标具有标示商品来源、监督商品质量、指导商品选购、销售商品广告的作用。《中华人民共和国商标法》于1982年8月23日通过，并于1993年进行第一次修正、2001年进行第二次修正、2013年进行第三次修正。

商标权的主体是商标权人。商标注册人必须是从事工商业活动的自然人或法人，必须是依法成立的经营单位或个人，包括外国人或外国企业。

商标权的客体仅限于注册商标。商标分为：商品与服务商标；文字、图形商标与组合商标；制造、销售商标与集体商标等。商标应以文字、图形或其组合构成，具有显著标记特征。

商标权的内容指商标权人的权利和义务。商标权人的权利包括：商标专有使用权、商标转让权以及注册商标的使用许可等权利。商标权人负有依法使用注册商标、保证注册商标的商品和服务的质量的义务。

商标权的取得要求商标注册申请人向商标局申请商标注册，实行自愿注册、注册在先的原则。商标注册经申请、审查和核准注册程序，对初步审定并公告的商标，自公告之日起3个月内期满无异议或异议不成立，由商标局发给注册证并予以公告。

商标权的保护。《商标法》规定注册商标的保护期限有效期为10年，自核准注册之日起算。期满需要继续使用，应当在期满前6个月内申请续展注册，每次续展注册有效期为10年。注册商标期满不续展的，注销其注册商标。在注册商标的有效期内，下列行为为商标侵权行为：（1）未经商标权人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。实施商标侵权行为的侵权人应当承担民事责任，情节严重的依法承担刑事责任。

（本章完）