第46章 性不应成为立法惩罚的对象
在性的“越轨”和“犯规”方面，福柯有一个最惊世骇俗的观点，那就是：性不应当成为立法惩罚的对象。这一观点的提出受到了法国历史的启发。福柯说：“我们中间的许多人希望当代与性有关的法律制度能够得到打破和放松。这种法律制度并不古老，因为1810年的刑法中有关性的内容非常之少，似乎性与法律无关；到了19世纪，尤其是20世纪，在贝当时期或者米约修正案（1960年）中，有关性的立法才越来越具有压制性。”“注释1”在另一处，福柯这样讲到性立法的历史：“直到1960年，法律一直朝压制的方向发展。1810年的法典没有提到性犯罪：这是欧洲惟一一部不对同性恋进行惩罚的法典。”再早些时对性是有严厉法律的，如对同性恋有过两例死刑判决，对通奸也有严厉的法律。“所有18世纪末的改革者都明确了这样的原则，即私人生活与法律无关。”“在1787到1788年，革命的法律废除了几乎所有的性犯罪。我确信，拿破仑社会尽管在某些方面非常死板，其实却是一个相当宽容的社会。”“注释2”
随着法律越来越多地涉入性的领域，社会观念中增加了一种关于“危险的个人”的范畴：“在过去，法律禁止一些行为，这些行为种类繁多，以致人们从来就搞不清楚那都是些什么，但是法律一直关注着这些行为。某些形式的行为受到惩处。现在，我们要界定的，法律、法官和医生要关心的，是危险的个人。我们将拥有一个危险的社会，一方面有人处在危险中，另一方面存在着危险的人。性不再是一种被戒律束缚的行为，而是一个到处游荡的威胁，一个无所不在的幽灵，这个幽灵活动在男人和女人之间，成人和儿童之间，还可能在成人们中间。性将在一切社会关系中构成威胁，在不同的年龄群体之间，在个体与个体之间。面对这片阴影，这个幽灵，这种威胁，当局通过一般的立法以及一系列特殊的干预来加强控制，这些特殊的干预可以是法律机构在医学机构的支持下做出的。于是我们就有了对性的新的监禁体制，但是，在20世纪下半叶，那种罪名已经消失了，它仅仅以‘危险’的形式出现，一种普遍的危险，这是一个很大的变化。”“注释3”
福柯在性与法律的关系问题上的基本观点是认为，从原则上可以说，性在任何情况下都不应该受任何一种立法的制约。“我们必须同时思考没有法律的性和没有国王的权力。”“注释4”福柯指出：“我想挑明这一点，在任何情况下，性都不应该服从任何形式的立法。就是这样。但是还有两个领域对我来说存在着问题。一个是强奸，一个是儿童。”“注释5”
这两个问题应当如何解决呢？对于强奸问题，福柯是这样想的：“我们总是能够炮制这样的理论话语，其大意为：在任何情况下，性都不应该成为惩罚的对象。如果我们惩罚强奸，我们只是在惩罚身体的暴力，而不是其他。这只不过是身体侵犯的一种：用拳头击打某人的脸和把阴茎插到他人的……这两者之间没有什么原则性的差别。（强奸）不是性，而是必须受到惩罚的身体暴力，但却不需要把性的问题考虑在内。”“注释6”
对于涉及儿童的性行为，福柯提出了如下建议：“能够建议有这样的法律吗：一个人能够与一个同意的孩子、一个不拒绝自己的孩子发生任何一种关系——而这将与法律无关……我忍不住要说：如果孩子并不拒绝，就没有理由惩罚任何行为。”“注释7”
为什么18世纪末的法律可以完全没有性犯罪的内容？为什么18世纪末的法国大革命能够提出“私人生活与法律无关”的原则，而当今世界所有的社会全都设立了各种名目的性犯罪，立法加以惩罚？这是社会的进步还是退步？国家和司法对性的干涉越多，个人的自由就越少；而国家对性的干涉越少，则个人自由越多。这就是福柯提出“性不应成为立法惩罚对象”这一思想背后的逻辑。
“注释1”福柯，第260页。
“注释2”同上书，第82页。
“注释3”福柯，第268～269页。
“注释4”转引自谢里登，第236页。
“注释5”福柯，第75～77页。
“注释6”福柯，第75～77页。
“注释7”同上书，第80页。
随着法律越来越多地涉入性的领域，社会观念中增加了一种关于“危险的个人”的范畴：“在过去，法律禁止一些行为，这些行为种类繁多，以致人们从来就搞不清楚那都是些什么，但是法律一直关注着这些行为。某些形式的行为受到惩处。现在，我们要界定的，法律、法官和医生要关心的，是危险的个人。我们将拥有一个危险的社会，一方面有人处在危险中，另一方面存在着危险的人。性不再是一种被戒律束缚的行为，而是一个到处游荡的威胁，一个无所不在的幽灵，这个幽灵活动在男人和女人之间，成人和儿童之间，还可能在成人们中间。性将在一切社会关系中构成威胁，在不同的年龄群体之间，在个体与个体之间。面对这片阴影，这个幽灵，这种威胁，当局通过一般的立法以及一系列特殊的干预来加强控制，这些特殊的干预可以是法律机构在医学机构的支持下做出的。于是我们就有了对性的新的监禁体制，但是，在20世纪下半叶，那种罪名已经消失了，它仅仅以‘危险’的形式出现，一种普遍的危险，这是一个很大的变化。”“注释3”
福柯在性与法律的关系问题上的基本观点是认为，从原则上可以说，性在任何情况下都不应该受任何一种立法的制约。“我们必须同时思考没有法律的性和没有国王的权力。”“注释4”福柯指出：“我想挑明这一点，在任何情况下，性都不应该服从任何形式的立法。就是这样。但是还有两个领域对我来说存在着问题。一个是强奸，一个是儿童。”“注释5”
这两个问题应当如何解决呢？对于强奸问题，福柯是这样想的：“我们总是能够炮制这样的理论话语，其大意为：在任何情况下，性都不应该成为惩罚的对象。如果我们惩罚强奸，我们只是在惩罚身体的暴力，而不是其他。这只不过是身体侵犯的一种：用拳头击打某人的脸和把阴茎插到他人的……这两者之间没有什么原则性的差别。（强奸）不是性，而是必须受到惩罚的身体暴力，但却不需要把性的问题考虑在内。”“注释6”
对于涉及儿童的性行为，福柯提出了如下建议：“能够建议有这样的法律吗：一个人能够与一个同意的孩子、一个不拒绝自己的孩子发生任何一种关系——而这将与法律无关……我忍不住要说：如果孩子并不拒绝，就没有理由惩罚任何行为。”“注释7”
为什么18世纪末的法律可以完全没有性犯罪的内容？为什么18世纪末的法国大革命能够提出“私人生活与法律无关”的原则，而当今世界所有的社会全都设立了各种名目的性犯罪，立法加以惩罚？这是社会的进步还是退步？国家和司法对性的干涉越多，个人的自由就越少；而国家对性的干涉越少，则个人自由越多。这就是福柯提出“性不应成为立法惩罚对象”这一思想背后的逻辑。
“注释1”福柯，第260页。
“注释2”同上书，第82页。
“注释3”福柯，第268～269页。
“注释4”转引自谢里登，第236页。
“注释5”福柯，第75～77页。
“注释6”福柯，第75～77页。
“注释7”同上书，第80页。